Avis n° 01 -HCC/AV du 16 janvier 2020 relatif à une demande d’avis sur l’interprétation de l’article 71 de la Constitution concernant l’incompatibilité ou non de la fonction de Directeur Général d’une société commerciale à participation publique et de Parlementaire (Député).

LA HAUTE COUR CONSTITUTIONNELLE

Vu la Constitution ;

Vu l’Ordonnance n°2001-003 du 18 novembre 2001portant loi organique relative à la Haute Cour Constitutionnelle,

Le rapporteur ayant été entendu,

EN LA FORME

  1. Considérant que par lettre n°164-AN/P/2019 du 30 décembre 2019, la Présidente de l’Assemblée Nationale saisit le Président de la Haute Cour Constitutionnelle conformément aux dispositions de l’article 119 de la Constitution, aux fins de demander l’avis de la Cour de céans sur l’interprétation de l’article 71 de la Constitution ; que la question posée à la Haute Cour Constitutionnelle est de savoir si M. Augustin RAKOTONIRINA, en raison de ses fonctions de Directeur général de la société à participation publique Fanjarian’Ala Ambatondrazaka Moramanga (FANALAMANGA), se trouve dans un cas d’incompatibilité avec sa fonction de député prévu par la Constitution ;
  1. Considérant qu’aux termes des dispositions de l’article 119 de la Constitution : « la Haute Cour Constitutionnelle peut être consultée par tout chef d’institution et tout organe des collectivités territoriales décentralisés pour donner son avis sur la constitutionnalité de tout projet d’acte ou sur l’interprétation d’une disposition de la présente Constitution » ;
  1. Que, s’agissant d’une demande d’avis sur le sens et l’interprétation d’un article de la Constitution présentée par un chef d’institution, en l’occurrence la Présidente de l’Assemblée Nationale, la présente demande est régulière et recevable ;

AU FOND

  1. Considérant que selon l’article 71 de la Constitution : « le mandat de Député est incompatible avec l’exercice de tout autre mandat public électif et de tout emploi public, excepté d’enseignement » ; que cette disposition est reprise par l’article 10 de la loi organique n°2018-010 relative à l’élection des députés à l’Assemblée Nationale ;
  1. Considérant que les incompatibilités désignent des situations ou des activités dont le maintien porterait atteinte à l’indépendance de l’élu et par contrecoup à celle de l’institution dont il est membre ; que ce dernier ne doit pas voir sa liberté de vote entamée, même inconsciemment, par ses responsabilités professionnelles au sein de l’administration publique ou par toute fonction professionnelle publique ou d’intérêt public ; que l’élu doit exercer son choix : soit renoncer à la situation ou à l’activité incompatible soit renoncer au mandat que le suffrage lui a conféré ;
  1. Considérant que la Constitution et la loi organique précitée ne prévoient que deux cas d’incompatibilités pour les députés, un autre mandat électif ou un emploi public; que, concernant le mandat électif, les cumuls « horizontaux », c’est-à-dire le fait de détenir simultanément deux mandats de même nature, comme celui de député et sénateur, est interdit dans l’intérêt du bon fonctionnement des assemblées parlementaires ; que les cumuls « verticaux », c’est-à-dire le fait de détenir simultanément deux ou plusieurs mandats de niveau différent est également interdit ;
  1. Considérant d’autre part que le mandat de député est incompatible avec tout emploi public ; qu’à l’origine, l’emploi public est lié au fonctionnaire, qui est une personne employée et nommée par une personne publique dans un emploi permanent et titularisée à son poste dans un grade de la hiérarchie administrative ; que la notion d’emploi public a été ultérieurement élargie à tout agent public, même non fonctionnaire ;
  1. Qu’en droit comparé, le niveau de développement des services publics implique de regarder à la fois la taille de l’emploi public mais aussi l’importance des fonctions « d’intérêt public », que le statut des personnels en charge de ces fonctions soit privé ou public ;
  1. Considérant que M. Augustin RAKOTONIRINA, Directeur Général de la « FANALAMANGA », une société commerciale à participation publique, est élu Député de Madagascar, lors des élections législatives du 27 mai 2019 en vertu de l’arrêt n°45-HCC/AR du 02 juillet 2019 de la Haute Cour Constitutionnelle portant proclamation des résultats officiels de ces élections ; que, jusqu’à ce jour, suivant contrat de mandat en date du 3 mars 2015 renouvelé par l’avenant en date du 3 avril 2019, il continue à exercer la fonction de Directeur Général de la société ;
  1. Considérant qu’on entend par société commerciale à participation publique une société définie par les articles 1, 2 de la loi n°2003-036 du 30 janvier 2004 relative aux sociétés commerciales et dont l’Etat ou ses démembrements (Collectivités Territoriales Décentralisées, Etablissements Publics…) détiennent la totalité, la majorité ou la minorité du capital social ; que, selon l’article 2 alinéa 2 de la loi n° 2014-014 relative aux sociétés commerciales à participation publique, « font partie des sociétés à participation publique, les sociétés anciennement dénommées : 
  • les sociétés d’Etat ou sociétés nationales, dans lesquelles l’Etat ou ses démembrements est seul actionnaire ;
  • les sociétés d’économie mixte, dans lesquelles l’Etat ou ses démembrements détient une participation substantielle ;
  • et les sociétés dites « à participation financière publique » dans lesquelles l’Etat et/ou ses démembrements n’a qu’une influence mineure et qui n’ont pas été qualifiées de « société d’économie mixte » ;
  1. Considérant que la société FANALAMANGA est passée du statut de société d’économie mixte à celui de société anonyme ; que, malgré ce changement de statut, elle demeure une entreprise nationale dont le capital social est détenu en quasi-totalité par l’Etat ; qu’elle figure d’ailleurs à ce titre dans les lois de règlement à l’annexe relatif aux Comptes particuliers du Trésor ;
  1. Qu’auparavant, cette situation était source d’ambiguïté et de confusion dans la mesure où l’Etat, puissance publique, s’immisçait trop dans la gestion de la société commerciale à participation publique ; qu’une fois que l’Etat participe au capital d’une société commerciale, il devient actionnaire à part entière et doit jouer son rôle d’Etat actionnaire en respectant scrupuleusement les dispositions de la loi n°2003-036, sans qu’aucune autorité publique ne puisse s’ingérer dans la gestion de ces sociétés ;
  1. Considérant que pour que la séparation entre l’Etat Puissance Publique et Etat Actionnaire soit nette, l’article 3 de la loi n°2014-014 du 6 août 2014 relative aux sociétés commerciales à participation publique dispose que « le Trésor Public, représenté par son Directeur Général est le représentant es-qualité de l’Etat actionnaire. A cet effet, il est le seul représentant de l’Etat actionnaire de l’Assemblée générale constitutive jusqu’à la dissolution de la Société à participation de l’Etat» ;
  1. Considérant que M. Augustin RAKOTONIRINA, Directeur Général de la « FANALAMANGA », une société commerciale à participation publique, en siégeant au sein de l’Assemblée Nationale, devient de par son statut de Député de Madagascar, un membre d’une institution de l’Etat ; que de tout ce qui précède, un membre d’une Institution de l’Etat c’est-à-dire une autorité étatique ne doit pas exercer cumulativement une fonction de direction d’une société commerciale où l’Etat est totalement ou majoritairement actionnaire ;

 

En conséquence

La Haute cour Constitutionnelle

émet l’avis que :

 

Article premier.- Un membre d’une institution de l’Etat, c’est-à-dire une autorité étatique, ne doit pas diriger cumulativement une société commerciale où l’Etat est totalement ou majoritairement actionnaire.

Article 2.- Les fonctions exercées par M. Augustin RAKOTONIRINA en qualité de Directeur Général de la société FANALAMANGA sont déclarées incompatibles avec l’exercice par l’intéressé de son mandat de député.

Article 3.- Le présent avis sera notifié à la Présidente de l’Assemblée Nationale et publié au Journal Officiel de la République.

Ainsi délibéré en audience privée tenue à Antananarivo, le jeudi seize janvier l’an deux mil vingt à dix heures, la Haute Cour Constitutionnelle étant composée de :

Monsieur RAKOTOARISOA Jean-Eric, Président

Madame ANDRIANARISOA RAVELOARISOA Fara Alice, Haute Conseillère-Doyenne

Monsieur TSABOTO Jacques Adolphe, Haut Conseiller

Monsieur TIANDRAZANA Jaobe Hilton, Haut Conseiller

Madame RAMIANDRASOA Véronique Jocelyne, Haute Conseillère

Monsieur DAMA Andrianarisedo Retaf Arsène, Haut Conseiller

Madame RANDRIAMORASATA Maminirina Sahondra, Haute Conseillère

Monsieur ZAFIMIHARY Marcellin, Haut Conseiller

Madame RABETOKOTANY Tahina, Haute Conseillère

Et assisté de Maître RALISON Samuel Andriamorasoa, Greffier en Chef.