Décision n° 22-HCC/D3 du 12 décembre 2017 concernant la loi n°2017-020 portant Code de l’Electricité à Madagascar.

La Haute Cour Constitutionnelle,

Vu la Constitution ;

Vu l’Ordonnance n° 2001-003 du 18 novembre 2001 portant loi organique relative à la Haute Cour Constitutionnelle ;

Le rapporteur ayant été entendu ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi ;

EN LA FORME

  1. Considérant que  par  lettre n°135/PRM/SG/DEJ-17 du 05 Décembre 2017, Le Président de la République  de Madagascar, conformément aux  dispositions  de l’article 117 de la Constitution, saisit la Haute Cour Constitutionnelle aux fins de contrôle de constitutionnalité, préalablement à sa promulgation,  de la loi n°2017-020 portant Code de l’Electricité à Madagascar ;
  1. Considérant que  selon l’article 116-1 de  la Constitution, la Haute Cour Constitutionnelle « statue sur  la conformité à la Constitution  des traités, des lois, des ordonnances et des règlements autonomes » et que  selon  l’article 117 de la loi fondamentale, « avant leur promulgation, les lois organiques , les lois et les ordonnances  sont  soumises  obligatoirement  par  le Président de la République  à  la Haute  Cour  Constitutionnelle  qui  statue  sur la conformité   à la Constitution » ;
  1. Considérant que la loi n°2017-020 portant Code de l’Electricité à Madagascar, a été adoptée par l’Assemblée Nationale et le Sénat lors de leurs séances respectives en date du 02 et du 22 novembre 2017 ;
  1. Considérant qu’ayant ainsi  respecté  les dispositions  constitutionnelles  relatives  au contrôle de  constitutionnalité   des lois, la saisine  introduite  par  le Président  de la République  est régulière et  recevable ;

AU FOND 

  1. Considérant que la présente loi est conçue en remplacement de la loi n° 98-032 du 20 janvier 1999 portant réforme du secteur de l’électricité qui semble se trouver en fin de cycle ; que la loi portant Code de l’Electricité régit toutes les dimensions du secteur Electricité à Madagascar ; qu’elle fixe ,entre autres, les régimes juridiques de la concession, de l’autorisation et de la déclaration concernant les activités de production, de transport , de distribution et de fourniture d’énergie électrique; qu’elle définit ,également ,l’organisation , les attributions des organes liés au domaine de l’énergie électrique qui seront complétés, le cas échéant, par des textes règlementaires ;
  1. Considérant que la loi déférée comporte onze titres dont 107 articles ;

Sur  la procédure de passation de marché dans le secteur énergétique

  1. Considérant que l’article 2 alinéa 2 de la loi soumise au contrôle de constitutionnalité dispose que ;  « la présente loi est autoportante et échappe aux dispositions de la loi n°2015-039 du 03 février 2016 sur le Partenariat Public-Privé qui ne lui sont que supplétives ; que la sélection/identification  des partenaires relatifs au secteur Electricité ainsi que la passation des marchés qui s’y rapporte sont soumises au respect des principes énoncés dans les Titres III, IV et V de la présente loi. » ; 
  1. Considérant que le secteur énergétique constitue un levier pour le développement ;

Que des règles et procédures spécifiques régissent la procédure de passation de marché;

  1. Considérant ,toutefois, que les dispositions énumérées au considérant 7  doivent obéir, en ce qui concerne la passation de marché, aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence de procédure lesquels constituent des principes universels ; que la procédure d’autorisation sur la base de proposition spontanée ,spécifiée dans les dispositions de la loi portant Code de l’Electricité,  ne doit intervenir qu’en l’absence d’autres candidats potentiels ; que l’avis  de l’Organe chargé du contrôle du marché public prévus par la loi n° 2016-055 portant Code de marché public du 16 décembre 2016 doit être requis même en cas de procédure spontanée  et ce nonobstant le contrôle exercé par l’Autorité de régulation de l’électricité (ARELEC) ;   que la spécificité de la procédure soit circonscrite dans la limitation du délai d’instruction  du dossier par  l’Organe de contrôle de Marché public ; qu’une note de procédure est arrêtée conjointement par l’ Organe chargé du contrôle de marché public et l’Autorité de régulation de l’électricité ;

Sur les modalités de désignation des membres du collège de l’ARELEC 

  1. Considérant que l’article 58, alinéa premier, de la loi soumise au contrôle dispose que :  « Il est institué une autorité administrative indépendante dénommée Autorité de Régulation de l’Electricité (ARELEC), en charge du contrôle du secteur de l’Electricité dont les attributions, la composition et les modalités de fonctionnement sont précisées par la présente loi et les décrets pris pour son application » ; qu’une autorité administrative indépendante est une institution administrative chargée, en son nom, d’assurer la régulation de secteurs considérés comme essentiels et pour lesquels le gouvernement veut éviter d’intervenir directement ; que l’ARELEC est un organe de contrôle du secteur énergétique; que le principe de l’indépendance d’un organe de contrôle constitue un principe à valeur constitutionnelle ;
  2. Que suivant l’alinéa 3 de l’article 58 de la même loi sur le Code de l’Electricité  « Son indépendance est garantie par la présente loi et se manifeste notamment par sa gestion collégiale, les modalités de désignation et /ou de recrutement de son personnel, les conditions d’exercice de son mandat, sa personnalité morale, son autonomie financière ;  que la garantie de l’indépendance d’un organe ou institution collégiale s’apprécie également par rapport à la procédure de sélection ou de désignation de ses membres ;
  3. Considérant qu’au regard des dispositions de l’article 68 de la présente loi, le dernier choix des membres du collège , dénommés individuellement « Commissaire de l’électricité » revient au Ministre en charge de l’énergie ;  que , dans la procédure de sélection  /désignation , le rôle des différents groupements socio-professionnels intervenants dans le secteur énergétique se réduit à de simples propositions ; qu’un tel mode ne garantit pas l’absence de soumission d’une autorité administrative indépendante à l’autorité hiérarchique d’un Ministre, principe fondamental de son indépendance ; qu’ainsi le Ministre en charge de l’énergie doit prendre acte du choix individuel  émanant de chaque  groupement socio-professionnel;
  4. Considérant que , de tout ce qui précède, les dispositions de l’article 58 de la présente loi , pour être conformes à la Constitution, doivent être complétées par les considérations prévues au considérant 12; que les dispositions de l’article 68 de la loi déférée  sont incohérentes avec l’esprit  de l’Indépendance énuméré à l’article 58  à amender et transgresse le principe  d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi et doivent être déclarées contraires à la  Constitution  ;

 Sur la mise en vigueur de la loi

  1. Considérant que l’article 107 de la présente loi dispose que « les dispositions de la présente loi entrent en vigueur dès sa promulgation » ; que selon l’article premier de l’ordonnance n°62-041 du 19 septembre 1962 relative aux dispositions générales de droit interne et de droit international privé, « les lois acquièrent force exécutoire en vertu de la promulgation qui en est faite dans les formes constitutionnelles » ; que la promulgation est l’acte par lequel une loi définitivement adoptée par le Parlement devient exécutoire ; que c’est l’acte par lequel le Chef de l’Etat atteste de l’existence de la loi et donne l’ordre aux autorités publiques d’observer et de faire observer la loi ;
  2. – Considérant que l’article 2 de l’ordonnance précitée dispose que « la publication des lois résulte de leur insertion au Journal officiel de la République » et que l’article 3 ajoute que « les lois ne deviennent obligatoires qu’un jour franc après l’arrivée du Journal officiel, constatée à la sous-préfecture par l’apposition d’un timbre à date » ; qu’il résulte de ces dispositions que, pour entrer en vigueur, la loi doit être promulguée et publiée au Journal officiel ;
  3. Considérant toutefois que, sous les réserves énumérées  aux Considérants 9, 14 et 15,  les autres dispositions de la loi  2017-020 déférée au contrôle de constitutionnalité, ne méconnaissant aucune règle et principe de valeur constitutionnelle, doivent être déclarées conformes à la Constitution ;

En conséquence,
Décide :

Article premier-  Les dispositions des articles 58 et 68 de la  loi n°2017-020 portant Code de l’Electricité à Madagascar sont contraires à la Constitution.

Article 2- Sous les réserves énoncées aux Considérants 9, 14 et 15 et le retrait du premier alinéa de l’article 107, les autres dispositions de la loi déférée sont conformes à la Constitution.

Article 3- La présente décision sera notifiée au Président de la République, au Président du Sénat, au Président de l’Assemblée Nationale, au Premier Ministre, Chef du Gouvernement et publiée au Journal officiel de la République.

Ainsi délibéré en audience privée tenue à Antananarivo, le mardi douze décembre  l’an deux mil dix-sept à neuf heures, la Haute Cour Constitutionnelle étant composée de :

Monsieur RAKOTOARISOA Jean-Eric, Président

Madame ANDRIANARISOA RAVELOARISOA Fara Alice, Haute Conseillère-Doyenne

Monsieur TSABOTO Jacques Adolphe, Haut Conseiller

Monsieur TIANDRAZANA Jaobe Hilton, Haut Conseiller

Madame RAMIANDRASOA Véronique Jocelyne Danielle, Haute Conseillère

Monsieur DAMA Andrianarisedo Retaf Arsène, Haut Conseiller

Madame RANDRIAMORASATA Maminirina Sahondra, Haute Conseillère

Monsieur ZAFIMIHARY Marcellin, Haut Conseiller

et assistée de Maître RALISON Samuel Andriamorasoa, Greffier en Chef.