Décision n°01-HCC/D3 du 17 janvier 2018 concernant la loi n°2017-023 relative aux Zones Economiques Spéciales.

La Haute Cour Constitutionnelle,

Vu la Constitution ;

Vu l’ordonnance n°2001-003 du 18 novembre 2001 portant loi organique relative à la Haute Cour Constitutionnelle ;

Le rapporteur ayant été entendu ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi ;

EN LA FORME

1. Considérant que par lettre n°137/PRM/SG/DEJ.17 du 11 décembre 2017, le Président de la République, conformément aux dispositions de l’article 117 de la Constitution, saisit la Haute Cour Constitutionnelle aux fins de contrôle de constitutionnalité, préalablement à sa promulgation, de la loi n° 2017-023 relative aux Zones Economiques Spéciales ;

2. Considérant que selon l’article 116-1 de la Constitution, la Haute Cour Constitutionnelle << statue sur la conformité à la Constitution des traités, des lois, des ordonnances et des règlements autonomes » et que selon l’article 117 de la même Constitution << avant leur promulgation, les lois organiques, les lois et les ordonnances sont soumises obligatoirement par le Président de la République à la Haute Cour Constitutionnelle qui statue sur leur conformité à la Constitution… >> ;

3. Considérant que la loi n°2017-023 relative aux Zones Economiques Spéciales a été adoptée par l’Assemblée Nationale et le Sénat lors de leurs séances respectives des 02 et 22 Novembre 2017 ;

4. Considérant qu’ayant ainsi respecté les dispositions constitutionnelles relatives au contrôle de constitutionnalité des lois, la saisine introduite par le Président de la République est régulière et recevable ;

AU FOND

5. Considérant que la présente loi n°2017-023 instaure la mise en place d’un régime spécifique de Zone Economique Spéciale qui constitue sur le plan international un des instruments efficaces pour l’attraction et la mise en place de projets d’investissement, la création d’emploi et la valorisation de Zones à fortes potentialités économiques servant de levier pour le développement d’une région ou d’un pays ; que les lois économiques adoptées sont plus libérales, plus avantageuses pour les entreprises que celles pratiquées dans le reste du pays ;

6. Considérant que l’esprit de cette loi est de proposer aux investisseurs un environnement d’affaires concurrentiel et efficace pour leur permettre de limiter leurs risques d’investissements politique, opérationnel et administratif ;

7. Considérant cependant que des balises cohérentes doivent être fixées dans le projet Zone Economique Spéciale pour garantir l’intérêt de la Nation et des communautés impactées ;

Concernant l’article 6

8. Considérant que selon l’article 6 de la loi déférée, la superficie minimale d’une ZES est fixée par voie règlementaire ; que l’article 95.I.12 dispose que « la loi fixe les règles concernant […] le régime juridique de la propriété, des droits réels, des obligations civiles et commerciales et les conditions dans lesquelles les biens peuvent faire l’objet d’expropriation ou de régulation pour cause de nécessité publique ou de transfert de propriété à l’Etat » ;

9. Considérant que les Zones Economiques Spéciales font partie des matières dont la loi ne se limite pas à la détermination des principes généraux mais dont elle fixe les règles ; qu’en conséquence la fixation de la superficie minimum d’une ZES ne relève pas du domaine du règlement mais de celui de la loi ; que l’article 6 de la présente loi n’est pas conforme à la Constitution ;

Concernant le Titre III

10. Considérant que le Titre III de la loi déférée consacre ses articles 10 à 12 à l’Autorité de régulation des ZES désignée par acronyme AZES ; qu’il ressort des articles précités et notamment ceux relatifs aux missions et attributions de l’AZES que cet organe constitue juridiquement une autorité administrative indépendante ;

11. Considérant que les autorités administratives indépendantes ou AAI sont considérées comme une nouvelle forme d’intervention de l’Etat ; qu’il s’agit réellement d’une autorité car sa fonction n’est pas seulement de gestion mais de régulation ; que les AAI disposent pour remplir la fonction qui leur est assignée de pouvoir de décision ; qu’elles sont de nature administrative car il s’agit d’organes étatiques dotés de pouvoirs propres et agissant au nom et pour le compte de l’Etat ;

12. Considérant que dans sa décision n°30-HCC/D3 du 12 août 2016 relative à la loi n°2016-029 portant Code de la communication médiatisée, en son considérant 53, la Cour de céans avait jugé que « l’indépendance d’une autorité administrative indépendante est la situation d’un organe public auquel son statut assure la possibilité de prendre des mesures en toute liberté et à l’abri de toutes les instructions et pressions » ;

13. Que cette indépendance doit se refléter dans la composition et le mode de nomination d’une autorité administrative indépendante ; qu’en conséquence, la composition et le mode de nomination des membres de l’AZES doivent figurer dans le Titre III de la présente loi ;

Concernant les articles 15 et 16 ;

14. Considérant que l’article 15 de la loi déférée dispose que « le guichet unique est composé de tous les représentants de l’Etat des divers domaines concernés par le fonctionnement de la ZES ainsi que de toute entité servant à l’accomplissement de la mission de guichet unique, au besoin, sur décision de l’AZES » ; que l’article 16 ajoute que « l’établissement et l’organisation du guichet unique de chaque ZES et du guichet unique central sont effectués par l’AZES » ; que la Haute Cour Constitutionnelle a reconnu de manière constante la valeur constitutionnelle de l’intelligibilité et de l’accessibilité de la loi ; qu’en conséquence et en particulier la composition des représentants de l’Etat au sein du guichet unique aussi bien central qu’au niveau de chaque ZES ainsi que l’établissement et l’organisation du guichet unique doivent être précisés dans la présente loi ;

Concernant l’article 17 ;

15. Considérant que l’article 17 dispose que « […] les autorités compétentes peuvent toutefois déléguer à l’AZES certaines de leurs attributions y compris les questions relatives à la délivrance des permis, certificats, autorisations, approbations et enregistrements relatifs à l’emploi, à l’immigration, à la protection de l’environnement, à la sécurité, à l’enregistrement et à l’immatriculation des entreprises, à la fiscalité et aux douanes, ainsi qu’à toute autre question spécifiée aux textes d’application. Les modalités d’application de la délégation seront précisées par des Protocoles d’Accord » ;

16. Considérant que les attributions énumérées par l’article 17 relèvent aussi bien des missions de service public que de la police administrative, certaines ressortant même des fonctions régaliennes, liées à la souveraineté de l’Etat ; que le principe de la souveraineté de l’Etat est posé par l’article premier de la Constitution et qu’il relève du devoir du juge constitutionnel de le faire respecter ;

17. Considérant que l’article 2 de la présente loi définit le Protocole d’accord comme un « accord administratif conclu entre l’AZES et toute autorité compétente […] ; que de par cette définition, il entre dans la catégorie juridique des contrats administratifs ; que les attributions de l’Etat en matière de police administrative et/ou relevant des fonctions régaliennes de l’Etat ne peuvent être délégués, même à un organe public, que par la technique de l’acte règlementaire unilatéral ; qu’en conséquence, la dernière phrase de l’article 17 n’est pas conforme à la Constitution ;

Concernant l’article 31 alinéa 2

18. Considérant que l’article 31 alinéa 2 de la loi déférée dispose que « les entreprises ZES peuvent embaucher des cadres ou des cadres supérieurs expatriés en tant que de besoin » ; que l’article 27 de la Constitution dispose que « le travail et la formation professionnelle sont, pour tout citoyen, un droit et un devoir » ; que le droit au travail ou droit d’obtenir un emploi ne s’entend pas comme une obligation de résultat mais comme une obligation de moyens ;

19. Considérant qu’il s’agit, pour les pouvoirs publics, de mettre en œuvre une politique permettant à chacun d’obtenir un emploi ; qu’il appartient au législateur de poser les règles propres à assurer au mieux le droit pour chacun d’obtenir un emploi en vue de permettre l’exercice de ce droit au plus grand nombre d’intéressés ; qu’en conséquence les termes « en tant que de besoin » de l’article 131 alinéa 2 précité doivent être interprétés dans le sens de « faute de compétences nationales » ;

Concernant l’article 39

20. Considérant que l’article 39 alinéas premier et 2 dispose que « les demandes de visas sont déposées au niveau du guichet unique de ZES et transmises au Ministère chargé de l’Intérieur.

Les demandes provenant des guichets uniques sont traitées en priorité par tous les services concernés dudit ministère » ;

21. Considérant que le principe d’égalité devant le service public constitue une règle fondamentale qui gouverne l’organisation et le fonctionnement des services publics ; qu’il découle du principe d’égalité devant la loi ou encore devant les charges publiques ; que selon l’art.7 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, « tous sont égaux devant la loi et ont droit sans distinction à une égale protection de la loi » ; que de même, d’après l’art.6 al.2 de la Constitution, « tous les individus sont égaux en droit » ; qu’il appartient à l’administration de fournir aux administrés la même qualité en matière de prestation délivrée aux usagers ;
qu’en instaurant un traitement inégalitaire entre résidents étrangers en général et entre investisseurs étrangers en particulier, l’alinéa 2 de la présente loi n’est pas conforme à la Constitution ; que cette disposition doit être extirpée de la loi ;

Concernant l’article 46

22. Considérant que l’article 46 de la loi déférée dispose que « l’interdiction du travail de nuit des femmes n’est pas applicable dans la ZES sauf pour les femmes enceintes » ; que la loi n°2003-004 portant Code du Travail pose en son article 85 le principe de l’interdiction du travail de nuit des femmes dans l’industrie ; que la loi n°2017-023 introduit une dérogation aux dispositions du droit commun du travail ;

23. Considérant qu’avec l’article 46 de la présente loi, le législateur a tranché dans le sens d’une levée de l’interdiction du travail de nuit à l’égard des femmes au nom du principe d’égalité de traitement entre hommes et femmes ; que, s’agissant d’un droit fondamental de la femme, la loi doit cependant rappeler le caractère exceptionnel que devrait revêtir le travail de nuit et la nécessité d’un accord collectif pour y revenir ; que l’absence de ces conditions constitue une violation d’un droit fondamental dont le juge constitutionnel est le garant ;

24. Considérant la nécessité d’encadrer le travail de nuit des femmes, la loi déférée doit notamment tenir compte des dispositions de l’article premier du Protocole de 1990 relatif à la Convention n°89 concernant le travail de nuit des femmes occupées dans l’industrie (révisée en 1948), adopté le 26 juin 1990 par la Conférence internationale du Travail en sa soixante-dix-septième session ;

Concernant l’article 82

25. Considérant que l’article 82 de la loi déférée dispose que « les entreprises ZES et les développeurs ZES sont exonérées de toutes taxes créées par les Collectivités Territoriales Décentralisées (CTD) à l’exception de l’Impôt Foncier sur le Terrain (ZFT).En contrepartie, les CTD bénéficient d’un pourcentage de deux pour cent (2%) sur les ressources perçues par l’AZES provenant des ZES implantées dans lesdites CTD, suivant la procédure de comptabilité publique en vigueur » ;

26. Considérant que le Préambule de la Constitution pose le principe de « la mise en œuvre de la décentralisation effective, par l’octroi de la plus large autonomie aux collectivités décentralisées tant au niveau des compétences que des moyens financiers » ; que l’article 3 de la Constitution dispose que « la République de Madagascar est un Etat reposant sur un système de Collectivités territoriales décentralisées composées de Communes, de Régions et de Provinces dont les compétences et les principes d’autonomie administrative et financière sont garantis par la Constitution et définis par la loi » ;

27. Considérant que l’article 147 alinéa 2 de la Loi fondamentale dispose que « les ressources d’une Collectivité décentralisée comprennent notamment […] le produit des impôts et taxes votés par son Conseil et perçus directement au profit du budget de la Collectivité territoriale décentralisée ; la loi détermine la nature et le taux maximum de ces impôts et taxes en tenant compte dûment compte des charges assumées par les Collectivités décentralisées et de la charge fiscale globale imposée à la Nation » ; que cette disposition constitutionnelle est reprise intégralement par l’article 180 puis précisée par les articles 181 à 209 de la loi n°2014-020 relative aux ressources des Collectivités territoriales décentralisées, ainsi qu’à l’organisation, au fonctionnement et aux attributions de leurs organes ;

28. Considérant que, contrairement aux ressources de l’Etat qui sont déterminées par la loi organique n°2004-007 sur les lois de finances et par les lois de finances en application des dispositions des articles 88.11° et 90.1° et 2° de la Constitution, les ressources des Collectivités territoriales décentralisées sont déterminées par l’article 147 de la Loi fondamentale précitée ; que cet article ne prévoit ni possibilité d’exonération ni de mécanisme de compensation pour les impôts et taxes des Collectivités territoriales décentralisées ; que le législateur ne peut pas aller à l’encontre de ce qu’a prévu le constituant ; qu’en conséquence la première phrase et le terme « en contrepartie » de la deuxième phrase de l’article 82 de la loi déférée ne sont pas conformes à la Constitution ;

Concernant l’article 90

29. Considérant que l’article 90 de la loi déférée dispose que « les développeurs ZES et les entreprises ZES sont dispensés de l’obligation de domicilier et de rapatrier les devises nées des opérations d’exportation » ; que la Constitution en son article 1 dispose que « le Peuple malagasy constitue une Nation organisée en Etat souverain, unitaire, républicain et laïc » ; que l’Etat souverain exerce à l’intérieur de son territoire sur lequel il est maître l’ensemble des pouvoirs qui s’attachent à sa qualité d’autorité publique ;

30. Considérant que la souveraineté monétaire est basiquement un champ spécifique de la souveraineté de l’Etat, souveraineté s’exerçant dans le domaine monétaire ; que la souveraineté monétaire se traduit, entre autres, par la capacité de l’Etat à mener une politique monétaire et une politique des changes ; que les dispositions de l’article 90 de la présente loi ne permettent pas à l’Etat d’exercer cette capacité ; qu’il convient de recadrer cet article dans le cadre de la politique monétaire et politique des changes de l’Etat ;

31. Considérant toutefois que, sous les réserves énumérées aux Considérants 13, 14, 19, 23, 24 et 30, les autres dispositions de la loi n°2017-023 déférée au contrôle de constitutionnalité ne méconnaissent aucune règle et principe de valeur constitutionnelle et doivent être déclarées conformes à la Constitution ;

EN CONSEQUENCE
DECIDE :

Article premier.– Les dispositions des articles 6, 17 et 39 alinéa 2 de la loi n°2017-023 relative aux Zones Economiques Spéciale sont contraires à la Constitution.

Article 2.– La dernière phrase de l’article 17, la première phrase et le terme « en contrepartie » de la deuxième phrase de l’article 82 de la loi sont contraires à la Constitution.

Article 3.– Sous les réserves énoncées aux Considérants 13, 14, 19, 23, 24 et 30, les autres dispositions de la loi déférée sont conformes à la Constitution.

Article 4.– La présente décision sera notifiée au Président de la République, au Président du Sénat, au Président de l’Assemblée Nationale, au Premier Ministre, Chef du Gouvernement et publiée au Journal officiel de la République.

Ainsi délibéré en audience privée tenue à Antananarivo, le mercredi dix sept janvier l’an deux mille dix-huit à neuf heures, la Haute Cour Constitutionnelle étant composée de :

Monsieur RAKOTOARISOA Jean-Eric, Président ;
Madame ANDRIANARISOA RAVELOARISOA Fara Alice, Haute Conseillère-Doyenne ;
Monsieur TSABOTO Jacques Adolphe, Haut Conseiller ;
Monsieur TIANDRAZANA Jaobe Hilton, Haut Conseiller ;
Madame RAMIANDRASOA Véronique Jocelyne Danielle, Haute Conseillère ;
Monsieur DAMA Andrianarisedo Retaf Arsène, Haut Conseiller ;
Madame RANDRIAMORASATA Maminirina Sahondra, Haute Conseillère ;
Monsieur ZAFIMIHARY Marcellin, Haut Conseiller ;

et assistée de Maître RALISON Samuel Andriamorasoa, Greffier en Chef.