Décision n°12-HCC/D3 du 16 février 2018 concernant la loi n°2017-046 fixant le régime juridique de l’immatriculation et de la propriété foncière titrée.

La Haute Cour Constitutionnelle,
Vu la Constitution ;
Vu l’Ordonnance n° 2001-003 du 18 novembre 2001 portant loi organique relative à la Haute Cour Constitutionnelle ;
Vu le Code de procédure pénale ;
Vu le Code de procédure civile ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
Après en avoir délibéré conformément à la loi,
EN LA FORME
1. Considérant que par lettre n° 153/PRM/SG/DEJ-17 en date du 26 décembre 2017, le Président de la République a saisi la Haute Cour Constitutionnelle pour contrôle de conformité à la Constitution de la loi n°2017-046 sur le régime juridique de l’immatriculation et de la propriété foncière titrée, préalablement à sa promulgation, conformément aux dispositions de l’article 117 alinéa premier de la Constitution ;

2. Considérant que selon l’article 116.1 de la Constitution, la Haute Cour Constitutionnelle«… statue sur la conformité à la Constitution et des traités, des lois, des ordonnances et des règlements autonomes… » ; que d’après l’article 117 de la même Constitution, «Avant leur promulgation, les lois organiques, les lois et les ordonnances sont soumises obligatoirement par le Président de la République à la Haute Cour Constitutionnelle qui statue sur leur conformité à la Constitution… » ;

3. Considérant que la loi n°2017-046 a été adoptée par l’Assemblée Nationale et le Sénat en leurs séances respectives des 13 et 14 décembre 2017 ;

4. Considérant qu’ayant ainsi respecté les dispositions constitutionnelles relatives au contrôle de constitutionnalité des lois, la saisine introduite par le Président de la République est ainsi régulière et recevable ;

AU FOND,

5. Considérant que la présente loi a pour objet de fixer le régime juridique de l’immatriculation et de la propriété foncière titrée ; que l’article 95.I.11° de la Constitution dispose que « la loi fixe les règles concernant […] le régime juridique de la propriété, des droits réels, des obligations civiles et commerciales et les conditions dans lesquelles les biens peuvent faire l’objet d’expropriation ou de réquisition pour cause de nécessité publique ou de transfert de propriété à l’Etat » ; que le régime juridique de l’immatriculation et de la propriété foncière relève du domaine de la loi ;
Concernant le Tribunal Terrier Ambulant et le Tribunal Spécial Terrier

6. Considérant que l’article 47 de la loi n°2017-046 dispose que « un Tribunal Terrier Ambulant est aussi institué et est compétent pour la consécration du droit de propriété résultant de la procédure d’immatriculation collective » ; que l’article 82 alinéa premier de la loi déférée dispose que « un Tribunal dénommé Tribunal Spécial Terrier est institué pour statuer sur le sort de données foncières manquantes et/ou documents fonciers détériorés sur la base de documents d’inventaire relatifs à ces données et documents fonciers. Il est chargé également de statuer sur les requêtes en délivrance de second duplicata » ; que selon l’article 95.I.10° de la Constitution, «la loi fixe les règles concernant (…) la création de nouveaux ordres de juridiction et leurs compétences respectives ainsi que leur organisation et les règles de procédure qui leur sont applicables » ; que la création du Tribunal Spécial Terrier et du Tribunal Terrier Ambulant relève bel et bien de la loi ;

7. Considérant que le tribunal est l’autorité qui prend la décision en matière de justice ; que les tribunaux et les cours sont des juridictions, c’est-à-dire des autorités chargées de dire le droit à l’occasion d’un litige particulier ; que la fonction juridictionnelle est l’attribut essentiel de l’autorité judiciaire ; que le fonctionnement d’un tribunal doit être entouré des garanties d’indépendance, d’impartialité, de légalité (tout tribunal doit avoir été créé par la loi) et d’existence d’une voie de recours ;

8. Considérant que, en ce qui concerne le Tribunal Spécial Terrier, l’article 82 alinéa 2 de la loi n°2017-046 dispose que « sa compétence territoriale est déterminée par un arrêté du Ministre chargé du service des domaines » ; qu’aux termes de l’article 50 alinéas 2 et 3 de la loi déférée, « les opérations d’immatriculation collectives sont ouvertes par arrêté du représentant de l’Etat au niveau de la région ou du ministre chargé du foncier si la zone à immatriculer englobe deux ou plusieurs régions. Cet arrêté délimite la compétence territoriale du Tribunal terrier ambulant » ;

9. Considérant qu’un Tribunal relève de la branche judiciaire ; que la Justice relève des fonctions régaliennes, liées à la souveraineté de l’Etat, reconnue par l’article 1 de la Constitution ; que la détermination de la compétence territoriale d’une juridiction représente l’aptitude légale qui lui est conférée pour connaître d’une action au regard de sa situation géographique ; qu’elle constitue, à l’instar de la définition de sa compétence d’attribution, l’une des compétences évoquées par les dispositions de l’article 95.I.10° de la Constitution ; qu’à cet égard, la compétence territoriale du Tribunal Spécial Terrier et du Tribunal Terrier Ambulant doit être fixée par un texte de loi et non par un acte règlementaire ; qu’en conséquence, les articles 82 alinéa 2 et 50 alinéas 2 et 3 sont contraires à la Constitution ;

10. Considérant que l’article 48 de la loi déférée détermine la composition du Tribunal Terrier Ambulant ; qu’un tribunal doit être présidé par un magistrat et non par un inspecteur des domaines, fonctionnaire de l’administration et donc issu de la branche exécutive ; que l’article précité de la présente loi dispose d’autre part : « Un greffier issu du corps des assistants rédacteurs des domaines » ; que seuls les greffiers assermentés des services judiciaires peuvent certifier l’authenticité de la signature du juge ; qu’en conséquence, l’article 48 de la présente loi n’est pas conforme à la Constitution ;

11. Considérant que dans la réalisation de la mission du Tribunal Terrier Ambulant, les dispositions de l’article 57 de la loi précisent que, « le Tribunal terrier ambulant statue au fond dans les formes régies par la législation applicable. Il consacre, après toutes mesures qu’il estime nécessaires, notamment descente sur les lieux, le droit de propriété soit :
– De l’Etat ;
– Des inscrits ou des opposants au procès-verbal collectif de bornage ou des ayant-droits reconnus ;
– Des personnes dont les occupations se traduisent par une emprise personnelle ou collective évidente, permanente, paisible et sans équivoque pendant dix années.
Il ordonne l’immatriculation des immeubles et l’inscription des droits réels et charges admis, et fait rectifier, le cas échéant, le bornage et le plan » ;
Que de telles attributions ne constituent pas celles conférées à une commission administrative, mais sont, substantiellement, celles propres d’une juridiction ;

12. Considérant, par ailleurs, que selon les termes de l’article 56 de la loi, le Président du Tribunal terrier ambulant a la responsabilité d’exercer la police de l’audience du tribunal ; qu’à cet effet, et « en cas de troubles à l’audience, et s’ils ont été l’occasion d’outrages par paroles, gestes, menaces écrits non rendus publics, par envois d’objets quelconques envers le tribunal terrier, il sera prononcé contre le délinquant une peine d’emprisonnement de deux à cinq ans. Il pourra être fait application de circonstances atténuantes » ; que de telles attributions conférées au Tribunal terrier ambulant relèvent de celles d’une juridiction pénale, qui confirment la qualité de juridiction que la loi entend donner au Tribunal terrier ambulant ;

13. Considérant, en outre, que dans l’exercice de son office, les dispositions de l’article 57 in fine précise que « le Tribunal terrier ambulant statue par jugement soit en la forme collective, soit en la forme individuelle » ; que pour ce faire, le Tribunal terrier ambulant met en œuvre les principes fondamentaux du droit processuel ;

14. Que dans ce sens, comme le soulignent les dispositions de l’article 55, « le Tribunal terrier ambulant statue en audience publique. Sa réunion est portée à la connaissance du public au moins quinze jours à l’avance par tous les moyens de publicité appropriés. Eventuellement, des convocations individuelles seront également adressées aux parties intéressées par la voie administrative au moins quinze jours à l’avance. Le renvoi d’audience ne peut être accordé plus de deux fois. En conséquence, en cas de défaillance de l’une des parties alors qu’elle a été dûment convoquée, le Tribunal statue à l’égard de tous par un jugement réputé contradictoire ».

15. Considérant, par ailleurs, que les dispositions de l’article 58, en autorisant le recours éventuel aux procédures de l’opposition, de l’action en tierce opposition qu’elles rattachent aux conditions et aux modalités prévues par les dispositions des articles 434 à 438 du Code de procédure civile, qui sont, en conséquence, inhérentes au droit processuel, viennent renforcer la nature juridictionnelle du Tribunal terrier ambulant ;

16. Considérant que par les dispositions des articles 61 et 62 de la loi n°2017-046, le législateur a entendu mettre en place et respecter le principe d’un double degré de juridiction, lequel, sur le plan procédural, confirme le caractère juridictionnel du Tribunal terrier ambulant ;

17. Considérant que toujours selon les articles 61 et 62 de la présente loi, le Tribunal Terrier Ambulant rend et expédie des jugements ; que les décisions de justice sont strictement réservés aux juridictions, telles que définies au Considérant 7 ; que l’article 106 de la Constitution dispose que « dans la République de Madagascar, la justice est rendue, conformément à la Constitution et à la loi, au nom du Peuple Malagasy, par la Cour Suprême, les Cours d’Appel et les juridictions qui leur sont rattachées ainsi qu’à la Haute Cour de Justice » ;

18. Considérant, en dernier lieu, que la qualité juridictionnelle du Tribunal terrier est mise en évidence dans l’exercice des attributions en matière pénale qui lui sont dévolues par les dispositions de l’article 56 alinéas 2 et 3 de de la loi n°2017-046, lesquelles renvoient notamment à la mise en œuvre des dispositions des articles 504, 505 paragraphe 2 et 506 du Code de procédure pénale ;

19. Considérant, en outre, que le régime constitutionnel de la IVème République repose sur le principe de « la séparation et (de) l’équilibre des pouvoirs» tel que l’énonce le Préambule de la Constitution ; que le caractère intangible du principe de la séparation des pouvoirs est confirmé par les dispositions de l’article 163 alinéa 1er de la Constitution qui soulignent qu’au même titre que la forme républicaine de l’Etat, du principe de l’intégrité du territoire, de celui de l’autonomie des collectivités territoriales décentralisées et de la durée et du nombre de mandat du Président de la République, « le principe de la séparation des pouvoirs ne (peut) faire l’objet de révision(constitutionnelle) » ; qu’ainsi le principe de la séparation des pouvoirs constitue « le fondement de l’ordre démocratique républicain » tout comme il représente « un principe fondamental de l’ordonnancement constitutionnel »;

20. Considérant que selon les dispositions de l’article 67 de la loi soumise au contrôle de constitutionnalité, en cas d’inexécution du jugement définitif du jugement dont l’immatriculation n’a pas été poursuivie, « la procédure d’immatriculation foncière est engagée de nouveau en cas de consécration par un jugement du Tribunal terrier ambulant, du droit de propriété des ayant-droits du titulaire consacré, ou des occupants ou de l’Etat Malagasy, conformément à une procédure qui sera fixée par voie de décret » ;

21. Considérant qu’en l’occurrence, il est à rappeler que les dispositions de l’article 95, I.10° de la Constitution précisent de manière expresse que, « la loi fixe les règles concernant (…) la création de nouveaux ordres de juridictions (…) et les règles de procédure » ; qu’en conséquence, l’article 67 alinéa 3 de la loi déférée n’est pas conforme à la Constitution ;

22. Qu’en conséquence, les dispositions de la loi déférée sur le Tribunal Terrier Ambulant, constituent une violation flagrante et grave du principe de la séparation des pouvoirs et de la Constitution ; qu’ainsi, les articles 47, 48, 49, 50 alinéa 3, 55, 56, 58, 59, 61, 62, 65, 66 et 67 alinéa 3 sont contraires à la Constitution ;

23. Considérant que l’article 83 de la loi déférée détermine la composition du Tribunal Spécial Terrier ; qu’un tribunal doit être présidé par un magistrat ; que l’article 83 prévoit que le Tribunal Spécial Terrier est présidé par un « juge issu d’un corps de magistrats » ; que, cependant, la présente loi fixant le régime juridique de l’immatriculation et de la propriété foncière titrée relève de la sous-branche juridique des droits patrimoniaux et plus précisément des droits des biens corporels ; que les droits patrimoniaux font partie intégrante du droit civil et donc du droit privé ; qu’en conséquence, la présidence du Tribunal Spécial Terrier doit revenir à un magistrat de l’ordre judiciaire ;

24. Considérant que l’article 83 alinéa 3 dispose que « le Tribunal Spécial Terrier est composé comme suit : […] deux assesseurs : un issu du corps des Inspecteurs des domaines justifiant de cinq années d’ancienneté dans ce corps, et un géomètre expert fonctionnaire » ; que, dans le langage procédural, l’assesseur est le nom donné aux personnes qui, dans une formation collégiale, assiste le juge qui préside l’audience ; que, pour le Tribunal Spécial Terrier, les assesseurs sont des juges non-professionnels entrant dans la catégorie juridique des assesseurs-citoyens ; que l’intervention d’un assesseur est censée offrir des garanties concernant la décision qui sera prise ; qu’elle assure au justiciable une décision mesurée, impartiale, indépendante, et offre au magistrat professionnel une réflexion plus riche et plus sereine ; que l’assesseur doit être choisi en raison de ses compétences et de l’intérêt qu’il porte aux questions foncières ; que, s’agissant d’un tribunal, les assesseurs doivent être nommés par le Garde des sceaux, Ministre de la Justice selon des modalités à fixer par voie règlementaire ;

25. Considérant que, dans son Préambule, la Constitution pose le principe de la séparation des pouvoirs qu’elle met en œuvre le Titre III intitulé « De l’organisation de l’Etat » ; que la séparation des pouvoirs se traduit par la distinction nette entre fonction exécutive et fonction juridictionnelle ; que les dispositions de l’article 83 de la présente loi, relatives aux deux assesseurs, portent atteinte au principe de la séparation des pouvoirs ; qu’en conséquence, l’alinéa 3 de l’article 83 consacré aux assesseurs n’est pas conforme à la Constitution ;

26. Considérant d’autre part que, le Tribunal Spécial Terrier est une juridiction d’exception ; qu’il ne doit pas s’approprier de manière excessive l’attribution fondamentale du Tribunal Civil, en l’occurrence la consécration des droits de propriété et le règlement des litiges y afférents ;
Concernant l’article 72 alinéa 2
27. Considérant que l’article 72 dispose que « Toute personne inscrit au Livre Foncier ou ses ayants-droits peuvent obtenir communication des informations concernant ses biens et ses droits.
Toute personne peut accéder aux informations dans le livre foncier au niveau de la Conservation foncière selon les modalités fixées par décret » ;

28. Considérant que l’article 11 alinéa premier de la Constitution dispose que « tout individu a droit à l’information » ; que l’article 72 de la loi déférée respecte ce principe constitutionnel ; que, cependant, l’article 95.I.1° de la Loi fondamentale ajoute que « la loi fixe les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordés aux individus » ; que le droit à l’accès aux informations prévu par l’article 72 de la loi précitée fait manifestement partie de ces droits fondamentaux ; qu’en conséquence, les modalités d’accès à l’information relèvent du domaine de la loi et non du règlement et que le législateur doit notamment préciser les sanctions éventuelles concernant la non satisfaction des demandes d’information ou le détournement des informations ; qu’en conséquence, l’article 72 alinéa 2 n’est pas conforme à la Constitution ;
Concernant l’article 76 alinéa 3

29. Considérant que l’article 76 alinéa 3 porte sur les droits de l’épouse à l’égard de son mari ; que les droits du mari à l’égard de l’épouse existent également et devraient être consacrés par la loi ;
Concernant les articles 95 à 100

30. Considérant que les articles 95 à 100 concernent le transfert à l’Etat des terrains non mis en valeur par leurs propriétaires ; que selon l’article 95.I.23° de la Constitution, « la loi fixe les règles concernant […] les conditions de transfert à l’Etat de terrain non mis en valeur » ; que les articles précités sont donc conformes à la Constitution ;
Concernant l’article 101

31. Considérant que l’article 101 de la loi déférée dispose que « les atteintes à la propriété sont punies des sanctions prévues par l’ordonnance n°60-121 du 01 octobre 1960 visant à réprimer les atteintes à la propriété » ; que selon l’article 34 de la Constitution, « l’Etat garantit le droit à la propriété individuelle » ; qu’en application de ce droit économique, le législateur doit prendre les mesures appropriées de protection du droit à la propriété ; qu’il lui appartient d’actualiser les sanctions relatives aux atteintes à la propriété pour assurer une meilleure protection des atteintes à ce droit fondamental ;
Concernant l’article 109 alinéa premier

32. Considérant que l’article 109 alinéa premier de la loi déférée dispose que « le Conservateur de la propriété foncière est responsable de la vérification de la conformité formelle de l’acte au point de vue de sa forme extérieure par rapport aux exigences des dispositions légales et règlementaires » ; que la simple vérification formelle ne fournit pas toutes les garanties relatives à la protection du droit de propriété, soulevé au considérant précédent ; que la sécurité juridique du droit de propriété, droit fondamental reconnu par l’article 34 de la Constitution nécessite une vérification du contenu des actes ;
Concernant l’article 116

33. Considérant que l’article 116 de la présente loi dispose que « en raison de la responsabilité qu’ils encourent, le Conservateur de la propriété foncière et le Conservateur des documents topographiques fonciers ont droit, à l’occasion des formalités requises par les parties, à une rémunération spéciale payée par la partie requérante et dont le tarif sera fixé par arrêté du Ministre chargé des services fonciers » ;

34. Considérant que l’article 27 de la loi n°2003-011 portant Statut général des fonctionnaires dispose que « le fonctionnaire a droit après service fait à une rémunération juste.

Cette rémunération comprend :
1- le traitement indiciaire soumis à retenue à pension ;
2- l’indemnité d’éloignement ;
3- les prestations familiales ;
4- l’indemnité de transports ;
5- l’indemnité de scolarisation.
Les fonctionnaires peuvent bénéficier des primes liées à la performance et au mérite, ainsi que d’autres indemnités » ;

35. Que la rémunération du fonctionnaire relève de la responsabilité de l’Etat ou de tout autre collectivité publique et non de l’usager du service public ; que le Préambule de la Constitution pose le principe de « l’élimination de toutes formes d’injustice, de corruption, d’inégalité et de discrimination » ; que la « rémunération spéciale payée par la partie requérante » constitue une violation de ce principe constitutionnel et du principe d’égalité du service public ; qu’en conséquence, l’article 116 de la présente loi n’est pas conforme à la Constitution ;
Concernant l’article 120

36. Considérant que l’article 120 de la loi n°2017-046 dispose que « outre le régime de protection des fonctionnaires prévue par la Loi n°2003-011 du 03 septembre 2003 portant Statut général des fonctionnaires en ses articles 6 et 7, les Agents des Services fonciers, dans l’exercice de leurs fonctions ne peuvent être en aucune manière menottés à la suite des convocations policières et ne peuvent être interpellés qu’après la saisine du supérieur hiérarchique » ; que cette disposition porte atteinte au principe d’égalité devant la loi posée par l’article 6 de la Constitution ;

37. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède et sous les réserves énoncées aux Considérants 23, 24, 26, 29, 31 et 32, les autres dispositions de la loi doivent être déclarées conformes à la Constitution;

EN CONSEQUENCE
DECIDE :

Article premier.– Les articles 47, 48, 49, 50 alinéa 2 et 3, 55, 56 alinéa 2 et 3, 57, 58, 59, 61, 62, 65, 66, 67 alinéa 3, 72 alinéa 2, 82 alinéa 2, 83 alinéa 3, 116 et 120 de la loi n°2017-046 sur le régime juridique de l’immatriculation et de la propriété foncière titrée, sont contraires à la Constitution.

Article 2.– Sous les réserves énoncées aux Considérants 23, 24, 26, 29, 31 et 32, les autres dispositions de la loi précitée sont déclarées conformes à la Constitution.

Article 3.– La présente décision sera notifiée au Président de la République, au Président du Sénat, au Président de l’Assemblée Nationale, au Premier Ministre, Chef du Gouvernement et publiée au Journal officiel de la République.

Ainsi délibéré en audience privée tenue à Antananarivo, le vendredi seize février l’an deux mille dix-huit à quatorze heures trente minutes, la Haute Cour Constitutionnelle étant composée de :

Monsieur RAKOTOARISOA Jean-Eric, Président ;
Madame ANDRIANARISOA RAVELOARISOA Fara Alice, Haute Conseillère-Doyenne ;
Monsieur TSABOTO Jacques Adolphe, Haut Conseiller ;
Monsieur TIANDRAZANA Jaobe Hilton, Haut Conseiller ;
Madame RAMIANDRASOA Véronique Jocelyne Danielle, Haute Conseillère ;
Monsieur DAMA Andrianarisedo Retaf Arsène, Haut Conseiller ;
Madame RANDRIAMORASATA Maminirina Sahondra, Haute Conseillère ;
Monsieur ZAFIMIHARY Marcellin, Haut Conseiller ;
Madame RABETOKOTANY Tahina, Haute Conseillère ;

et assistée de Maître RALISON Samuel Andriamorasoa, Greffier en Chef.